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Artigos > Dr. Alexis Couto de Brito

A responsabilidade penal do diretor da empresa.


02 de maio de 2012
Alexis Couto de Brito, Professor de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Mackenzie. Mestre em Direito Penal pela PUC/SP e Doutor em Direito Penal pela USP/SP. Pós-graduado em Direito Penal pela Universidad Castilla La-Mancha de Toledo/Espanha. Advogado


Na atualidade, é muito comum a criminalização de condutas voltadas à atividade econômica. A proteção se volta tanto a interesses sociais difusos, como é o caso do meio ambiente e a previdência social, quanto a bens individuais ou coletivos, como é o caso das relações de consumo.

Esses novos interesses ligados à vida moderna despertam uma tendência do direito brasileiro de responsabilização penal das próprias empresas, uma influência marcante no direito penal francês. O ponto de verdade desta afirmação é a inclusão, no sistema jurídico brasileiro, da responsabilidade da pessoa jurídica, prevista como possível pela Constituição Federal. A lei de Crimes Ambientais traz a possibilidade de se aplicar uma pena à Entidade Jurídica em si, pela finalidade criminosa que possui e por causar um dano ao meio ambiente. É obvio que a pena aplicada à pessoa jurídica não será a de prisão, mas poderá ela ser condenada è reconstituir o ambiente, prestar serviços à comunidade ou até mesmo ser encerrada formalmente.

Mas o centro das atenções ainda pertence às pessoas físicas que compõe a pessoa jurídica, no caso, a empresarial. Ainda que exista a possibilidade jurídica de se sancionar a pessoa moral, a pessoa física responde pelo delito praticado, na medida de sua culpabilidade. Isto significa que cada membro da direção ou do conselho da pessoa jurídica deve ter sua “culpa” provada individualmente, e independentemente da “culpa” da pessoa jurídica que representa. Utilizamos culpa no sentido comum, lato sensu, de ser o responsável pela causação de algo, que em nada tem a ver com os conceitos que trataremos a seguir.

Este é o conceito da responsabilidade subjetiva. Subjetiva porquanto não se pode considerar apenas o fato e sua causa para aferir a “culpa” (responsabilidade) de alguém. Em outros segmentos do Direito, como é o caso do Civel, na maior parte dos casos basta a verificação objetiva de um dano, causado por alguém, para que surja a responsabilidade pelo resultado e conseqüente punição. Como ilustração, pensemos no caso da responsabilidade do Estado pelo dano que causa ao particular. A este cumpre, apenas, demonstrar que houve um prejuízo (objetivo) e quem o causou foi o Estado (objetivamente). Havendo esta ligação entre causa e efeito justifica-se a indenização ou a responsabilização do autor (o Estado) pelo resultado causado (o dano).

A responsabilidade penal não pode ser comprovada desta forma. Além da causa e do resultado que são aferidos objetivamente, também devemos considerar o sujeito que causa o resultado. Daí dizer-se que a responsabilidade penal é subjetiva, por considerar o sujeito da ação como fator indispensável para a aplicação de uma pena. Assim, além da afirmação de que existe um sujeito que é a causa de um resultado surge a seguinte pergunta: mas pelo que foi movida internamente sua ação? Sua motivação interna deverá estar revestida ou de dolo (entender e querer o resultado) ou de culpa stricto sensu (descumprimento de um cuidado objetivo). A pergunta é imprescindível porquanto não havendo uma ação motivada finalisticamente para obtenção de um resultado – que habilitaria o dolo -, ou pelo menos uma ação que foi qualitativa ou quantitativamente mal calculada - a culpa stricto sensu -, o resultado, além de imprevisto no caso concreto, era imprevisível abstratamente. E ninguém deve ser punido por algo imprevisível.

Passemos a um exemplo prático envolvendo os diretores de uma empresa. Um deles passa a desviar o faturamento e a falsificar os registros de modo a fraudar a contribuição Previdenciária. Mas para isso faz com que as decisões passem pela diretoria da empresa de forma dissimulada e o dinheiro chega à sua conta bancária. Se a responsabilidade fosse apenas objetiva, haveria o crime de apropriação indébita previdenciária pois houve uma causa (a decisão da diretoria) e um resultado (a fraude ao fisco) definidos pela lei, não importando o aspecto subjetivo da conduta. Todos os diretores que participaram da votação ou decisão deveriam ser punidos pelo crime em questão.

Sendo a responsabilidade penal subjetiva, além da relação causa-resultado importa desvendar o aspecto subjetivo, ou seja, de cada sujeito que contribuiu para o resultado. Se os demais diretores não desejavam o resultado fraude, a eles não pode ser imputado.

Mas alguns poderiam perguntar: e a omissão do diretor que tinha o dever jurídico de cuidar dos interesses da empresa? Também na conduta omissiva não podemos desprezar o dolo. Se no nosso exemplo algum dos diretores, percebendo a intenção do fraudador, não o denunciasse e se omitisse, haveria o dolo de fraude também por parte deste, que entendia o caráter ilícito da conduta e acabou querendo a ocorrência do resultado ou assumindo o risco de produzi-lo, ainda que não tenha cometido qualquer ação positiva (um fazer).
Destaque-se que aqui falamos em omissão e não em negligência. A ação negligente não é um não-atuar querendo o ilícito, como a omissão. O defeito está na quantidade ou qualidade da ação que se pratica ao querer um fim lícito e que por conta daquele defeito acaba produzindo um fim ilícito.

É o que chamamos de crime culposo (a culpa stricto sensu), no qual a finalidade da minha ação é lícita, mas o resultado a qual se chega é ilícito. A imprudência, a negligência ou a imperícia da minha ação é que são reprováveis, e não a finalidade buscada. Exemplificado, se acelero demasiadamente meu carro para chegar mais cedo em casa não há nada de ilícito em minha finalidade, mas sim no modo pela qual realizo minha conduta. Este é o desvalor que justifica a punição de quem, nesta condição, causa um resultado danoso.

Na verdade, o Direito Penal procura punir os crimes que são desejados pelo seu autor. Excepcionalmente, por algumas conseqüências extremamente danosas, acaba punindo também os crimes culposos, ou seja, cometidos sem intenção. Por ser uma exceção da preocupação do direito Penal, somente poderemos punir uma ação culposa se estiver expressamente prevista em lei como tal. Não podemos deduzir de uma ação dolosa prevista na lei sua forma culposa. Por exemplo, o crime de furto (subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel) pune a forma dolosa da conduta, mas não podemos pressupor que a forma culposa também seja crime, ou seja, praticar um furto por descuido. A punição pela forma culposa deve estar expressamente prevista, como no caso do homicídio (matar alguém) que tem sua forma natural dolosa, e também a previsão da punição da forma culposa, que é matar alguém por imprudência, negligência ou imperícia (se o crime for culposo).

Retornando aos crimes empresariais, e que como vimos quase sempre envolvem as infrações contra o fisco ou a economia, não se pode chegar à punição de toda a diretoria ou do conselho sem que se faça esta operação da responsabilidade subjetiva. O simples fato de fazer parte do conselho não gera a obrigação da pena caso um crime tenha sido praticado. E também a simples imprudência do comando dos negócios não pode justificar a punição por um crime descrito na lei, exceto quando a própria lei criminalize a conduta descuidada através de um tipo culposo.
Por isso os diretores podem ser descuidados? Não, de forma alguma. Sabemos que a responsabilidade penal não é a única prevista e que se pelo seu descuido um dano for causado, incidirá a responsabilidade civil e, esta sim, tem natureza objetiva, podendo alcançar a todos os integrantes do conselho diretivo indistintamente

 

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